根据《民法典》第四百零二条，不动产抵押采取登记生效主义。故未办理抵押登记必然意味着抵押权未设立，但与之相伴的是抵押合同是否有效、抵押人的责任认定以及债权人的权利救济等问题，本文即对上述问题进行梳理及探讨。

一、未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力，债权人可请求抵押人继续履行合同

《民法典》第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条明确了物权变动的原因行为和物权变动的区分原则，根据该条规定，不动产抵押物未办理登记的，不影响抵押合同的效力，但是因未办理抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。

故此，虽未办理不动产抵押登记，但抵押合同有效成立，故债权人可请求抵押人继续履行合同，办理抵押登记以取得抵押权。

二、抵押合同无法继续履行时，债权人可请求抵押人承担违约赔偿责任

在抵押合同无法继续履行时，抵押人应承担违约赔偿责任，违约赔偿责任的范围要根据不同情形区分：

1.因不可归责于抵押人的原因导致合同无法继续履行的

如因不可抗力等不可归责于抵押人的原因导致抵押物灭失的，抵押人没有过错，债权人请求抵押人在约定担保范围内承担责任的，法院不予支持，但是如果抵押人因抵押财产毁损灭失或被征收等已经获取保险金、赔偿金的，债权人有权请求抵押人在所获金额范围内承担赔偿责任。

2. 因抵押人自身原因导致合同无法继续履行的

如未办理抵押登记的责任完全在抵押人，抵押人对未办理抵押登记有过错，债权人可请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但不应超过抵押权有效设立时的责任范围。

但是需要注意的是，《九民纪要》第60条并未对抵押物灭失的具体情形进行区分，仅规定“因抵押物灭失及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押价值为限承担责任的，人民法院应予支持”，《民法典担保制度司法解释》进一步明确了如抵押物因不可归责于抵押人自身的原因导致灭失的，只有在存在赔偿金或代位金的情况下，抵押人以该金额为限承担责任，亦即如因不可归责于抵押人原因导致的抵押权未设立，则因风险的发生不可归责于抵押人，后果只能由债权人自行承担。当然，对于因抵押人原因导致的抵押权未有效设立的，则依据《民法典担保制度司法解释》第四十六条第三款的规定，抵押人应在约定的担保范围内，以抵押权有效设立时抵押人的责任为限向债权人承担责任。

三、抵押合同生效但未办理抵押登记的，抵押人承担的责任类型

抵押合同生效但未办理抵押登记的，抵押人承担的责任属于连带责任还是补充责任。连带责任说的依据是抵押人承担的是类似于连带共同保证的非典型担保，抵押人应当与债务人承担连带责任；基本解释路径是无效法律行为转换理论，但是无效法律行为转换理论的前提是法律行为无效，而在抵押未办理登记时，抵押合同的效力并不受影响，不符合法律行为转换的前提，另外笔者认为《民法典》第一百七十八条三款明确规定，连带责任由法律规定或当事人约定，据此，未办理抵押登记的，法律对抵押人责任类型并无明确规定，如当事人亦未约定连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据，除非当事人有明确约定承担连带责任，否则抵押人仅承担与抵押权有效时相当顺位的补充责任，即如债务人以自身财产设定抵押，自当首先以其全部责任财产承担债务清偿责任；如抵押人为第三人，则要依据其与债权人的约定顺位承担责任。具体责任范围应以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人应当承担的责任。

四、实务建议

1.抵押合同签署后，债权人应及时催促抵押人配合办理抵押登记手续，以取得抵押权，在未办理登记前，时刻关注抵押物自然状况，如发生损毁、灭失或被征收的，应及时关注是否有保险金、赔偿金或征收补偿等款项，要求就相关款项代位受偿。

2.由于是否在合同中约定抵押权未设立时抵押人需承担的责任类型对于债权人的权益有重大影响，笔者建议对于债权人来讲，在签署抵押合同时，明确约定抵押权未设立时，抵押人应在担保范围内承

担连带责任，如此，在发生纠纷时，债权人可对债务人及抵押人一并提起诉讼，并对抵押人财产申请保全，此时，抵押人并无先诉抗辩权，能够最大限度保障债权人利益。

3.如有多重担保的，建议债权人约定债权人有权自行决定行使担保权的顺序。

整编/郭伟萍