政策法规
建设施工过程中，总承包商面临着资金方面的巨大压力，为了规避和分散风险，总承包商往往会利用自己对分包商的优势地位，在分包合同中明确约定履行对分包商的支付价款义务以业主支付为前提的条款，“背靠背”条款应运而生。实践中，该条款引发了较多的纠纷，司法裁判中也存在较大争议，本文围绕“背靠背”条款的效力及适用，对总包单位在实践中使用“背靠背”条款提出注意事项。
一、什么是“背靠背”条款
所谓“背靠背”条款，一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。具体到建设工程分包合同，通常指总包方与分包方在分包合同中约定，待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款。实践中该条款的具体表述可能略有不同，但也仅是形式上的差异，其核心仍是以业主支付为前提。
当今社会经济活动的日渐活跃，通过背靠背条款转移风险这种模式越来越被甲方单位所接受，特别是在当今商业资源高度集中的环境下，相当一部分产业链的中间方，依赖自己的优势地位，通过背靠背条款，将其承担的源自上游方的回款风险，转嫁给下游方。
二、司法实践中 “背靠背”条款的效力
司法实践中有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。前者认为将第三方付款作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同相对性；后者则从现实的角度进行分析，认为该条款明显使分包人处于不利地位，有违公平原则。
虽然反对者主张背靠背条款违反了民法的公平原则，但是公平原则是意思自治原则的补充，不能仅仅通过违反公平原则直接否定意思自治之下的民事法律行为的效力。也就是说，只要在意思自治的基础上达成了协议，只要不违背公序良俗，那么都应该是有效的。背靠背条款并未违反公序良俗，因此，背靠背条款即使违背了公平原则，但是双方自愿达成此条款，且这种违背是在公序良俗原则所准许的范围之内，原则上应为有效。
在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的，应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中也都大多认可其效力，只是在如何适用上存在差异。
（2020）赣民终958号--上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷江西高院观点：在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的分包合同中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
三、最高院观点之合同无效情形下 “背靠背”条款的效力
根据以上分析虽然法律没有明确规定“背靠背”条款是否有效，但是目前各级法院普遍的观点认为在一份合法有效的合同中“背靠背”条款原则上是有效的，但总承包方不得滥用。然而，实践中存在大量违法分包、转包、挂靠等导致分（转）包合同无效的情形，在合同无效时，“背靠背”条款效力如何？
最高院观点剖析：分包合同无效，背靠背条款属于对支付条件的约定，而司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，背靠背条款不属于对计价方式和计价标准的约定，合同无效时不应参照适用。
四、司法裁判观点之 “背靠背”条款的适用
（一）背靠背条款要具体和明确
如总包方与分包方在分包合同中未明确约定付款期限，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，应视为对付款期限的约定不明，而不应准用总包合同的付款期限，总包方以此作为分包合同工程款支付条件未成就的理由抗辩分包方付款请求的，一般不予支持。
（二）承包人需及时行使其到期债权
承包人通过背靠背条款所获得的时间利益应当是合理的，而不是没有限度的，承包人负有积极向业主主张工程款的义务，以确保分包人的合同权利得以实现，否则有违诚实信用原则，且属于不正当阻止付款条件成就。因此，承包人是否积极行使到期债权是背靠背条款适用的一个重要限制。正常情况下，如果债权到期业主不付款，承包人应积极采取措施索要工程款，例如提交付款申请、发送催款函或律师函，直至提起诉讼或仲裁。
（三）承包人对其与业主结算和业主付款情况承担举证责任
承包人以背靠背条款抗辩分包人的付款请求时，应当对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的情况承担举证责任，如举证不能，承包人应承担不利法律后果。
五、总包单位实践中“背靠背”条款的实操注意事项
（一）拟定背靠背条款时应当明确具体可操作。总承包人欲让分包人共同承担整体工程竣工结算后业主才支付相应的工程款的风险，必须在背靠背条款中予以明确约定，否则裁判难以支持。
1.付款时间、付款形式，应当细致且具有可执行性。
2.交付物、验收等环节保持一致性。
3.在分包合同签订时，保证该条款对分包人的风险提示及风险承诺，避免争议时分包人以意思表示错误、不自由等为由申请撤销或主张该条款无效。
（二）同步更新上下游结算记录，及时沟通中间方需要与上下游的多方沟通，建议固定特定的合同联系人进行沟通并保存所有沟通记录。
（三）中间方应当积极行使权利并保留证据，能够证明：上游单位付款条件确未达成或虽然已经达成，但中间方已经积极向上游主张了权利。
（四）总承包商在签订建设工程总包合同时，需要尽到审慎选择业主的义务。考察投资者的可靠性，才能避免背靠背条款的适用导致总承包商与分包商的权益共同受损。业主的社会信用在整个工程建设中起着尤为重要的作用，业主社会信用缺失会导致工程债务链恶性循环，进而总承包商、分包商都会被波及，形成层层递进的拖欠关系。
（五）基于分包商对承包商和建设单位的信息不对称，“背靠背”条款设置时要适当兼顾分包商的知情权，尽量体现合同的公平合理。比如：将建设单位与承包商的（总）承包合同（隐去价格等商业秘密条款）向分包商开放（复印），由分包商主动掌握（总）承包合同中与分包合同“背靠背”的内容。
整理/郭伟萍